二楼高后

目   录
第一章 秦律溯源
   第一节 先秦时期的“刑”、“法”、“律”
   第二节 秦律与春秋战国时期诸国法律的关系
第二章 汉代法律考述
   第一节 《九章律》之沿革
   第二节 律·令·科·比
   第三节 "经义决狱"的实质与作用
第三章 秦汉刑制的演变
   第一节 先秦刑制蠡测
   第二节 秦律中之肉刑与徒刑的关系
   第三节 汉代刑制的变化
第四章 秦汉法律的伦常化
   第一节 法家的伦常观念与秦律中的伦常秩序
   第二节 汉代法律的伦常化
第五章 秦汉法律与社会等级
   第一节 皇权与法律
   第二节 社会等级与法律秩序
第六章 秦汉法律与经济发展
   第一节 契约
   第二节 工商业方面的法律
   第三节 保护生产可持续发展的法律
   第四节 法律运行机制对经济发展及百姓生活的影响
第七章 秦汉法律与吏治
   第一节 法律对官吏的制约
   第二节 秦汉时期的"文法吏"
第八章 秦汉时期的执法
   第一节 循吏与酷吏
   第二节 关于秦汉时期执法的思考
结 语
后 记


第一章 秦律溯源
第一节 先秦时期的"刑"、"法"、"律"
中国古代法典的名称，大体经历了"刑"、"法"和"律"三个阶段。法典的内容与名称之间究竟存在着什么关系？对此学术界有很多争议。一些学者从文献学、训诂学等不同角度对这些问题加以讨论，提出不少精辟见解。这里主要从传世文献中提到的和经考古发现的法律文书本身入手，谈一谈自己的看法。


一、"刑"
       在中国古代，"礼"规定了人们的日常行为规范，而"刑"则规定了对违反礼制者的惩罚措施。 "刑"是从另一个方面对"礼"所做的规定，这类规定最早很可能就存在于"礼"的规范之中，古朗士著、李玄伯译《希腊罗马古代社会研究》曾这样描述法律的起源：
     希腊、罗马、印度古代，法律皆为宗教的一部份。各邦古法，既含有礼节仪注、祷辞，亦有立法、所有权、继承权，各种法律，散列于祭礼、葬礼、祀祖礼之间。
     （法律）当初写出时，始写在礼记内，杂列在祷辞、礼节之间。瓦伦曾述及都斯古伦城的古法，并注明见于此城的圣书。德尼斯曾翻过史料原本，他说罗马在十位立法员时代前，少数写出的法律，皆见于圣书中。后来法律离开礼记独立，但在习惯上，仍旧存于庙，由教士保存。
     这些描述有助于我们了解中国法律的起源。随着社会的演进，当阶级对立日益尖锐，各种社会矛盾日益复杂，违"礼"的行为越来越多，需要有专门的规范来对付这些情况时，"刑"或"刑书"便应运而生了。《左传·昭公六年》：
     夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》。
     夏、商时期是否有刑书，由于文献不足，已无从考证；《九刑》在《左传》、《逸周书》等先秦典籍中都曾见到，很可能存在于西周。《左传·文公十八年》还有关于《九刑》内容的记载，出自太史克之口：
     (周公)作《誓命》曰：毁则为贼，掩贼为藏，窃贼为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘。
     这里所谈的全是正刑定罪方面的内容。
     《尚书》中有《吕刑》一篇，郭沫若认为是春秋时期的作品，《吕刑》是当时吕国的刑书。《尚书·吕刑》所涉及的内容，主要是刑罚的种类、使用刑罚的原则和一些司法制度，说明《吕刑》是一部刑法典。
     《左传·昭公六年》郑国子产铸刑书，叔向批评说："民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！"叔向把刑书视为与礼不相容的东西，并将其与"乱狱"、"贿赂"等相提并论，说明子产的刑书是刑法典。此后邓析的《竹刑》是对子产刑书的进一步完善，并未改变其刑法典的性质。
     《左传·昭公二十九年》晋国铸刑鼎，"铸范宣子所为刑书焉"。孔子认为："宣子之刑，夷之搜也。"所谓"夷之搜"的历史内容见《左传·文公六年》：赵盾为中军主帅，始执国政，"制事典，正法罪，辟刑狱，董逋逃，由质要，治旧洿，本秩礼，续常典，出滞淹。既成，以授大傅阳子与大师贾佗，使行诸晋国，以为常法"。范宣子之法所以称"刑书"而不称"法"，恐怕主要是因为范宣子只取"常法"中有关刑狱方面的内容加以修订，而不是全部。
     上述例证说明中国古代以"刑"命名的法典，都是刑法典。

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二、萧何《九章律》与秦律的关系
《汉书·刑法志》："三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。"师古曰："捃摭，谓收拾也。"所谓"捃摭秦法"亦即史书中所说的萧何收藏秦丞相御史律令图书一事 。萧何《九章律》只是删除了秦律中某些不合时宜的条文，至于秦律的法律原则、指导思想及其科罪定刑的标准，萧何并未加以更改。前引梁玉绳的论断也说明，被汉时视为秦之苛法的挟书、参夷、妖言诽谤、收孥相坐等律令，是在汉朝建立以后的高祖到文景时期逐渐废除或修改的。如果当初萧何已在《九章律》中尽除秦苛法，那么汉初列位天子就不会有这么多"德音"可发了。 江陵张家山汉简《奏谳书》为我们提供了一些具体的例证。这批汉简共收录奏谳书二十多份，主要是秦和汉初的，其中汉初部分所引用的律文有助于我们了解汉初法律与秦律的关系 。下面就做一简要分析。
1.《奏谳书》之一："律：变(蛮)夷男子岁出賨钱，以当(徭)赋，非曰勿令为屯也；及虽不当为屯，窑已遣，毋忧即屯卒"，已去亡，当腰斩。 关于蛮夷男子岁出賨钱，见《华阳国志·巴志》："(秦昭襄)王乃刻石为盟，要复夷人顷田不租，十妻不算……汉兴，(夷人)亦从高祖定秦有功，高祖因复之，专以射白虎为事，户岁出賨钱，口四十。"《后汉书·南蛮列传》：汉朝也在武陵蛮中收取賨布。賨钱代徭赋是秦汉对西南少数民族的一种特殊政策，从史籍记载看，汉简中的这条律文应系承袭秦律而来 "非曰勿令为屯"以下几句，是对前面律文的解释。"屯卒"是一种兵役，"蛮夷男子岁出賨钱以当徭赋"，按理不该再服兵役。可是这又涉及另一条法律：毋忧"虽不当为屯"，但既已接受尉窑的派遣，身份就是屯卒，屯卒逃亡，就应该受到有关法律的惩罚。廷尉审理的结果，毋忧被判处腰斩。也就是说，汉律屯卒逃亡要处以腰斩之刑。 流传下来的秦律中，尚无相应条文。《史记·陈涉世家》中有戍卒"失期，法皆斩"的记载。戍卒延误时限，尚且问斩；如果逃亡，处罚当更严厉。秦律之戍卒失期与汉律中之屯卒逃亡都属于军事方面的犯罪，因此处罚比较严酷。普通徭役则不然，如秦律《徭律》："御中发征，乏弗行，赀二甲。失期三日到五日，谇；六日到旬，赀一盾；过旬，赀一甲。" 因此可以说，在涉及戍卒逃亡等军事犯罪方面，秦汉法律是一致的。
2.《奏谳书》之四："律：取(娶)亡人为妻，黥为城旦。弗知，非有减也。" 秦简《法律答问》："女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请(情)，居二岁，生子，乃告请，乙即弗弃，而得，论可(何)殹(也)？当黥城旦舂。" 男子乙知情而弗弃，所以依律要黥为城旦。还有一例："甲取(娶)人亡妻以为妻，不智(知)亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀，或入公。入公异是。" 从文意看，不知情则不治罪。如果也像上例那样，二人都黥为城旦舂，他们的孩子肯定也会"入公"，不可能再有归还(畀)与没为官奴婢的争论了。正因为男子甲不知情而无罪，因而他与逃亡女子所生的孩子才归他所有，而那个逃亡的女子则受到相应的法律制裁。从张家山汉简的情况看，"弗智，非有减也"当是对前面律文的解释或补充，而汉代这一解释或补充反而比秦律的"答问"更重。置此不谈，就律本身而言，"取亡人为妻，黥为城旦"在秦与汉初是完全相同的。
3.《奏谳书》之五：武曾是军的奴隶，"楚时去亡，降汉，书名数为民"。后来军发现武，就报告校长池，池与求盗视前去追捕，武与视在格斗中互受剑伤，最后，武以"贼伤人"的罪名被黥为城旦。 秦简《法律答问》："求盗追捕罪人，罪人格(格)杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斵(斗)杀？斵(斗)杀人，廷行事为贼。" 罪人格杀求盗为"贼杀人"，则罪人格伤求盗自然为"贼伤人"了。秦律对"贼伤人"的处罚远远重于对"斗伤人"的处罚："斗以箴(针)、鉥、锥，若箴、鉥、锥伤人，各可(何)论？斗，当赀二甲；贼，当黥为城旦。" 奏谳书中的武虽然已入民籍，不再是奴隶了，但求盗视等人在不明真相的情况下，从有罪推定的原则出发而前去追捕时，是把武当做逃奴看待的，因此武以剑击视为"贼伤人"。从武的罪名之确定来看，汉初仍遵循秦律关于"贼伤人"的定罪标准。而武被处以黥城旦之刑，也与上面所引秦律完全相符。


4.《奏谳书》之十五："律，盗臧(赃)直(值)过六百六十钱，黥为城旦。令吏盗，当刑者刑，勿得以爵减、免、赎。" 秦简《法律答问》："士五(伍)甲盗，以得时直(值)臧(赃)，臧(赃)直(值)过六百六十……甲当黥为城旦。" 说明秦与汉初对盗罪的量刑标准是相同的，即盗窃赃物值六右六十钱以上，处以黥城旦之刑， 秦律规定："害盗别徼而盗，驾(加)罪之" ； "求盗盗，当刑为城旦，问罪当驾(加)如害盗不当？当" 。害盗、求盗都是负责捕捉罪犯的小吏，他们如果执法犯法，要加重治罪。又："府中公金钱私貣用之，与盗同法。" "府中"是县中收储钱财的机构，私自借用府中的金钱，尚且与盗窃同样论罪，如果本身就是盗窃行为，后果肯定会更严重。根据这些材料推断，秦律对有官、爵者盗罪的惩罚，应与汉律相同，即"当刑者刑，勿得以爵减、免、赎"。
5.《奏谳书》之十六：律："贼杀人，弃市"；"谋贼人杀人，与贼同法"；"纵囚与同罪"。 秦律对"贼杀人"如何惩处，没找到具体条文。《法律答问》："士五(伍)甲毋(无)子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。" 即以弟之子为后嗣，而擅自将他杀死，要被处以弃市之刑。秦律规定"擅杀子，黥为城旦舂" ，那么，擅杀弟之子大概相当于"贼杀人"。 《法律答问》："甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可(何)论？当磔。" 乙身高不足六尺，不到法定责任身高，属于刑罚减免对象；"磔"是一种比弃市更残酷的刑罚。甲唆使乙从事盗窃杀人的犯罪活动，比单纯的"谋贼人杀人"情节更为恶劣，因而处罚也更重。《法律答问》中又有："甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。" 可见同谋即同坐，这与汉初法律并没有什么差别。 秦律对"纵囚"的解释是："当论而端弗论，及其狱，端令不致，论出之，是谓纵囚。" 而奏谳书的案情是：新郪县长信授意髳长苍等人贼杀狱史武，被公梁亭校长丙与发弩赘抓获。丙、赘得知苍等杀害武是信的旨意后，就把苍等人放走了。结果，丙、赘以"纵囚"罪与杀人者同处弃市之刑。从案情看，汉初"纵囚"罪名的成立与秦律是相同的。秦律有"将上不仁邑里者而纵之，可(何)论？当毄(系)作如其所纵，以须其得；有爵，作官府"的规定 ，根据这条律文，所纵之囚被抓到以后，纵囚之人可以获释，这或许"不仁邑里者"所犯非死罪，所以才对纵囚之人有如此判决。总之，"纵囚与同罪"这一法律原则在秦与汉初都得到了遵循。
6.《奏谳书》之十四："令曰：诸无名数者，皆令自占书名数，令到县道官，盈卅日不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免，舍匿者与同罪。" 这条法令很可能是根据高祖五年的诏书而制定的。《汉书·高帝纪》："民前或相聚保山泽，不出书数，今天下已定，令各归其县，复故爵田宅，吏以文法教训辨告，勿笞辱。"根据这个诏书而制定的法令是很严厉的，绝非仅仅为了保护逃亡地主的利益，其实质是要把逃亡者重新纳入户籍，以保证国家的赋役来源。秦代也同样重视户籍，如《法律答问》："可(何)谓匿户及敖童弗傅？匿户弗(徭)、使，弗令出户之谓殹(也)。" 《史记·商君列传》："匿奸与降敌同罚"，《法律答问》有"内(纳)奸，赎耐" ，《史记·秦始皇本纪》："吏见知不举者，与同罪"。"舍匿与同罪"与此近似。之所以规定勿令以爵、赏免，是因为隶臣妾在秦律中可以以爵、赏免 ，而且可能也为汉初法律所沿用，于是在此做特别规定("锢")以加重对隐匿逃亡者的惩罚。 这条法令属于"令"，不在《九章律》中，但是它在刑名、罪名及科罪量刑的原则等各方面仍然与秦律相符，这也从一个侧面反映了汉初《九章律》与秦律的关系是非常密切的。
7.四川青川木牍：四川青川木牍有秦武王二年"更修为田律"的诏令，而张家山汉简也有这样一条律文，其自"田广一步"至"而有败陷不可行，辄为之"一段文字，与青川木牍基本相同，只是在下面增加了"乡部主邑中道，田主田"一句，"这可能就是萧何所增的实例" ，而汉初《奏谳书》大量抄录秦时案例，也反映出汉初法律承袭秦律这一史实 。


8.睡虎地秦墓竹简有宽宥残疾、幼弱方面的条文：
"甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。"
"甲盗牛，盗牛时高六尺，毄（系）一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦。"
"甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。"
"罢（癃）守官府，亡而得，得比公（癃）不得？得比焉。"
整理小组注云："古时一般认为男子十五岁身高六尺，详见孙诒让《周礼正义》卷二十一。简文常说'六尺'、'不盈六尺'，可能六尺在判刑时是一种界限。秦六尺约合今一·三八米。"上引四条文字，前三条是说身高不足六尺而触犯某些法律者可减轻或免除法律的惩罚，最后一条是说对残疾者要宽大处理。
《汉书·刑法志》载：
（景帝后）三年复下诏曰："高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令，年八十以上，八岁以下，及孕者未乳（师古曰：乳，产也），师、朱儒（师古曰：师，乐师盲瞽者。朱儒，短人不能走者）当鞠系者，颂系之（师古曰：颂读曰容。容，宽容之，不桎梏）。"至孝宣元康四年，又下诏曰："朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告杀伤人，它皆勿坐。"至成帝鸿嘉元年，定令："年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。"
与秦律相比，汉代对老、弱、残、孕更加宽大，范围也更广。但这些规定都是以"令"的形式出现的，估计汉代"律"中的有关规定仍然沿袭了秦律的内容。
按《晋书·刑法志》的记述，《九章律》是在秦律六篇的基础上，又增加了《户》、《兴》、《厩》三篇而成，可事实上诸如户赋、徭役，厩苑等方面的内容在秦律中早已有之。因此，萧何很可能根据情况对秦律的篇章有所调整，对某些条文有所删补，而基本上则沿用了秦律。


3．《囚律》
   《囚律》据《魏律·序略）有如下几项：诈伪生死、告劾、传覆、系囚、鞫狱、断狱。
   《魏律·序略》说："《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法，《兴律》有上狱之事，科有考事报谳，宜别为篇，故分为《系讯》、《断狱》律。"据《唐律疏议·斗讼》考证："《斗讼律》者，首论斗殴之科，次言告讼之事。从秦汉至晋，未有此篇。至后魏太和年间，分《系讯律》为《斗律》。至北齐，以讼事附之，名为《斗讼律）……至今不改。"这两条材料综合起来可知，《斗律》系从《系讯律》中分出，而《系讯律》又主要是从《囚律》中分出，沿这条线索推测，在《九章律）中，有关殴斗方面的法律条文，可能列于《囚律》。张斐对"斗"的解释是："两讼相趣谓之斗" ，则"斗"与"讼"关系本来就很密切。汉律与"讼"有关的条目如"告劾"等都属于《囚律》，因此，汉代《囚律》中还应该包含"斗讼"一类的条文。

4，《兴律》
《兴律》据《魏律·序略》有上狱、擅兴徭役、乏徭、稽留、烽隧等几项，主要是关于徭役、兵役方面的法律。与《盗》、《贼》二律不同的是，《囚》、《兴》两篇所包含的目类在《序略》中已大体齐备，除此而外，大概不会再有专门体现"囚"、"兴"本义的目类了。为说明这一问题，我们不妨考察一下《魏律》与《晋律》的篇目。沈家本在《律目考》中，根据《魏律·序略》"故别为之《留律》"一语，断定曹魏十八篇新律中没有《乏留律》而有《囚律》 。程树德在其《汉律考·律名考》中说："《晋志》称魏有《乏留律》，在《魏律》十八篇之外。" 其《魏律考》也全文引用沈氏上述考证 。现在通行的法制史教材对《魏律》篇目或沿用成说，或语焉不详。怀效锋在《á魏律?中无á囚律?》一文中对这一问题重加考证，得出了令人信服的结论 ：《晋律》二十篇在具备了《告劾》、《系讯》、《断狱》诸篇之外，更不再有《囚律》了。这也可以反过来证明魏律中没有《囚律》，原《囚律》中所含各项都已分入其他篇中。同理，《魏律》中已不再有《兴律》而代之以《兴擅》、《乏留》诸篇，因此汉之《囚律》和《兴律》所含诸项内容理应为《魏律·序略》大致提及。   张家山汉简中所发现的汉律名称有十几种 ，其中的徭律当属《兴律》，传食、行书当属《厩律》，告律当属《囚律》。其他律条也当有所属，只是目前尚不能确定。
   应当指出的是，以上只考证了《九章律》中的罪名，实际上《九章律》中应当还有对制度的正面规定。诸如秦《传食律》对过往的官府办事人员伙食待遇的规定 ，《行书律》要求收发文书必须登记收录日期、时辰的规定 ，汉之《厩律》不会没有。居延汉简中保存有大量的"邮书刺"，上面详细记录了收发文书的时间、地点、途经烽燧、经手人等等，与秦《传食律》完全符合，估计汉代《厩律》承袭秦律而有此规定。据《唐律疏议·户婚》考证：
   汉相萧何承秦六篇律后，加《厩》、《兴》、《户》三篇，为《九章》之律，迄至后周，皆名《户律》．北齐以婚事附之，名为《婚户律》。隋开皇以户在婚前，改为《户婚律》。
   据此则《户律》条目由汉至唐当不致有太大变动。《唐律·户婚律》中有户籍、田制、租税等方面的罪名，估计汉《户律》不仅包括这方面的罪名，还应有事制的规定。张家山汉简中的《田律》就属于对田制的正面规定，而且可能就属于《户律》。总之，汉律不仅包括罪名、刑名，还有"存事制"的内容，这与魏晋以后是不同的。   沈家本《汉律摭遗》由于受时代和资料的限制，对一些条目的含义理解有误，因而在史料编排上有诸多疏漏，但是他依《晋书·刑法志》等文献所列举的篇目对有关资料加以编排的思路是可取的。《魏律·序略》固然对汉律条目与篇名不合处多有讲述，但造成这种状况的原因，在于汉律篇章太少，不足以涵盖众多名类，用《魏律·序略》的话说，就是"篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏，是以后人稍增，更与本体相离"，解决这一问题的关键就是"都总事类，多其篇条"。汉律虽然"《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事"，但《盗律》之"贼伤"必以盗事为重，《贼律》之"盗章"当以赃罪为先，《兴律》之"上狱"必与徭役有关，而《厩律》之"逮捕"必关厩置之事，绝非杂乱无章 。即以《唐律》为参照，据《唐律疏议·杂律》："赃罪正名，其数有六，谓：受财枉法、不枉法、受所监临、强盗、窃盗并坐赃。"而六种赃罪分别见于《职制》、《贼盗》与《杂律》；《贼盗律》有"故烧人舍屋而盗"，《杂律》有"烧官府私家舍宅"，都与火有关，而《唐律》之系统与周密，堪称中华法系之典范。《九章律》虽因篇章少而显得疏略，但仍有体例可寻，哪一种罪名隶属于哪一篇，不会漫无目的。《魏律》基本上是将汉律"各篇中有相类者，则随类分出，别立篇目" 。
   高恒虽然不同意沈家本的考订方法，但他主张要首先弄清汉律篇目名称的原意和性质，这一见解无疑很精辟。只有弄清汉律篇目名称的含义和性质，才能更好地对律文加以编排，使之更接近汉律的本来面目。由于资料不足，本文在这方面所做的工作非常有限，更多的问题还有待于进一步努力。

二、令
"令"也是汉代的重要法律形式之一，汉代有"令"三百余篇。关于令的编订，陈梦家有详细考证 。陈梦家认为，史籍中所提到的"令甲"、"令乙"、"令丙"等，"即甲、乙、丙集，乃不同事类的结集"，每一集都按令的性质分为不同篇章，这些结论都是很有说服力的。但他认为这一编订工作可能始于武帝初张汤等"条定法令"，"武帝初以后，凡同类诏书而具为令者，可能逐件增入"，似与史实有出入。据《史记·袁盎晁错列传》：景帝时，"（晁）错所更令三十章，诸侯皆喧哗疾晁错"。说明至少在景帝时，"令"已结集为章。
     陈梦家又认为令甲、令乙等只是"单一诏书"的汇编，不包括"功令"等"专行之令"。居延汉简有"功令第卌五"、"北边挈令第四"，武威汉简有"兰台令第三三"、"御史令第四三"， 《汉书·萧望之传》有"金布令甲"，说明这些令下面包括很多条目，而按陈梦家的观点，它们都属于"专行之令"，不在令甲、令乙等集之内。这一推论恐证据不足。《晋书·刑法志》讲汉代律、令"率皆集类为篇，结事为章，一章之中或事过数十，事类虽同，轻重各异"，也就是说律、令每一篇章之下都包含许多条目、事类，由单一诏书构成一章的情况可能并不多见。令甲、令乙、令丙等只相当于第一、二、三集，是令集的编次，而不表示"篇名"，只有"功令"、"北边挈令"等才是"篇名"，才有可能隶属于令甲、令乙或令丙。至于这些令集各汇集了哪些令，现在多已无从考证了。陈梦家从《史记》、两《汉书》及其注、《晋书·刑法志》中辑出令甲六条、令乙三条、令丙二条，可以参看。
     "令"的内容，如令甲有"常符漏品" ，属于事制方面的，"务劝农桑"则有教化的色彩 。"北边挈令"规定了边塞官吏"劳日"的计算方法等等 。同时"令"中也有不少关于罪名、刑名的规定，如令甲有"外戚之禁" 、 "女徒顾山还家" ，令乙有"犯跸" ，《晋书·刑法志》令乙有"呵人受钱"，令丙有"诈自复免"，等等。这些例证说明汉令具有""设范立制"与"正刑定罪"的双重性质。
     《汉书·宣帝纪》地节四年"令甲"注文颖曰："萧何承秦法所作为律令，律经是也，天子诏所增损，不在律上者为令。"则在汉代，"令"只作为"律"的补充，二者在内容上并无明确分工。杜预所说的"律以正罪名，令以存事制" 并不符合汉代律令的情况。律与令的分工可能开始于曹魏编修新律。西晋确已实现了这一转变：《晋书·刑法志》叙述《晋律》的编修，"就汉九章，增十一篇……蠲其苛秽，存其清约……其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令，施行制度，以此设教，违令有罪则入律。其常事品式章程，各还其府，为故事"。也就是说，诸如临时性措施以及"常事品式章程"均从律中删除，归于"令"和"故事"。杜预就曾亲自参与《晋律》的编修，并为之做注释，因此他对律、令的定义当符合晋时律令的实际。
     《史记·酷吏列传·杜周》：有人指责杜周"专以人主意指为狱"时，杜周以"前主所是著为律，后主所是疏为令"为自己辩护。从他的话语中可以看到，汉代令与律的法律作用很可能是相同的。汉代统计法律条目或刑名时，往往律、令并提，如《汉书·刑法志》讲武帝时"律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二条"；成帝诏云"今大辟之刑，千有余条，律令烦多，百有余万言"；《后汉书·陈宠传》"今律令死刑六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一"。这种表述也可以在很大程度上说明汉代律与令可能具有同等的法律作用。


第三节 "经义决狱"的实质与作用
汉代有所谓"经义决狱"制度，就是在断狱过程中援引儒家经典中的某些条文或对其中的历史事件加以演绎，作为正罪定刑的依据。"经义决狱"是伴随汉代统治思想发生转变而出现的特殊现象，它既反映了儒家思想向法律的渗透，也表现了儒家思想在维护等级秩序方面对法律的补充。
   武帝之前已可看出"经义决狱"的迹象，景帝时，窦太后要立梁孝王为皇储，遭到袁盎等大臣的反对。梁孝王心怀怨恨，派人刺杀了袁盎。事发后，"文吏穷本之，谋反端颇见。太后不食，日夜泣不止。景帝甚忧之，问公卿大臣，大臣以为遣经术吏往治之，乃可解，于是遣田叔、吕季主往治之" 。当然，有意识地大力地提倡"经义决狱"始自汉武帝尊崇儒学以后，"故胶西相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣" 。而"《食货志》公孙弘以公羊之义绳臣下，取汉相。《五行志》武帝使（董）仲舒弟子吕步舒持斧钺，治淮南狱，以《春秋》谊专断。《儿宽传》以宽为奏谳掾，以古法义决疑狱，张汤甚重之，盖汉人家法如是" 。东汉末应劭也曾撰具《春秋断狱》 。可见"经义决狱"在汉代相当盛行。
   董仲舒《春秋决狱》早已散佚，所存不过数则，应劭《春秋断狱》更不见有著录，幸史传所载"经义决狱"之事例尚有若干。从现存这些有限的资料不难看出"经义决狱"维护等级秩序的实质及其所起的作用。   首先，"经义决狱"的一个重要原则，是维护皇权的神圣不可侵犯。
   《汉书·淮南王安传》载：淮南王安谋反，赵王彭祖、列侯让等四十三人皆曰："淮南王安大逆无道，谋反明白，当伏诛，"胶西王端历数刘安罪状之后说："《春秋》曰：臣无将，将而诛。安罪重于将，谋反形已定……当伏法。"诸侯王谋反，依法当诛，汉律本如此，而《春秋公羊传》则更进一步，主张"君亲无将，将而诛焉" ，意即臣子只要有"犯上"的动机，就应受到惩罚。
   《后汉书·樊儵列传》载：广陵王荆有罪，樊儵等奏请诛荆，明帝怒曰："诸卿以我弟故，欲诛之，即我子，卿等敢尔邪！"儵仰而对曰："天下高帝天下，非陛下之天下也。《春秋》之义：'君亲无将，将而诛焉'。是以周公诛弟，季友鸩兄，经传大之。臣等以荆属托母弟，陛下留圣心，加恻隐，故敢请耳，如令陛下子，臣等专诛而已。""专诛"虽然未必，但在维护君主尊严与地位上，"《春秋》之义"与汉法是一致的。   《汉书·隽不疑传》载：昭帝始元五年，有人诣北阙，自称卫太子 ，"丞相、御史、二千石至者并莫敢发言"。京兆尹隽不疑到场后，喝令从吏将此人收捕。有人说："是非未可知，且安之。"不疑曰："诸君何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄距而不纳，《春秋》是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。"遂送诏狱。在君主专制制度下，皇帝的地位是神圣不可侵犯的，无论父子之亲，还是兄弟之情，在皇权之前都变得无足轻重了。在这里，"《春秋》之义"不仅不违背汉法，相反更有助于维护君权之法律的贯彻执行。