〕这种公然挑战罪刑法定原则、鼓吹所谓“司法类推”的观点,在理论上是不值一驳的,也相信大多数法律学者和法官是不会同意的。其实,这一论调的出现并不是偶然的。近年来面对社会转型期出现的诸多问题,无论是立法机关还是司法机关,都存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项,竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围,使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势。在这一背景下,“有社会危害性就等于构成犯罪”的思维方式开始盛行,一些学者采取“实质性的扩大解释”的理论逻辑,对大量复杂的、疑难的和定性困难的行为,都将其解释为犯罪行为,并将有关犯罪构成要件强行套用到这些行为之上。一时间,几乎所有行政违法行为只要情节严重,都可以被解释成为犯罪行为;大量本具有民事违约、民事侵权属性的“不法行为”,竟然也被解释成“犯罪行为”。很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹:按照这一逻辑,“天下还有不是犯罪的违法行为”吗?
     甚至就连一些刑法学者都提出质疑:法学界和司法界在面对复杂的个案时,还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限?
     对于许霆的恶意取款行为,笔者的基本判断是:这一行为具有社会危害性,这一点是毋庸置疑的,也是不需要加以论证的。许霆案的关键点在于被告人所实施的这一带有明显社会危害性的行为,究竟是否构成盗窃罪?
     假如不构成盗窃罪,许霆的行为是否构成中国刑法所确立的其他罪名?
     如果许霆的行为不符合中国刑法所确立的任何一项罪名的构成要件,那么,法院能否按照罪刑法定的原则作出无罪判决?
     当然,为了防止将来有人仿效许霆继续实施这种“危害社会的行为”,立法机关能够针对这一行为制定独立的罪名,明确其犯罪构成要件,制定单独的处罚规则,并在量刑上与盗窃、诈骗等犯罪有所区别。采取这种先“放行为人一马”,然后单独制定罪名的处理方式,不就可以摆脱那种“霸王硬上弓”式的司法类推了吗?
     在许霆案的起诉、辩护、裁判以及学术争论中,诸如“ATM机是不是金融机构”,“在ATM机上取款是不是秘密行为”,“ATM机出故障是不是银行的责任”,“许霆有没有非法占有的故意”之类的问题,曾引起很多人的兴趣,法官和刑法学者也对此作出了不厌其详的解释。在笔者看来,这些大都属于似是而非的问题,对于认定许霆行为是否构成盗窃的问题是无关紧要的。正是因为不少人士只关注这些纯属枝节的小问题,才忽略了本案最为关键的问题;也正是因为法院对本案的定性持有先入为主的态度,想当然地以为“具有社会危害性的行为就应当被定罪”,以至于在其裁判文书中对本案的关键问题语焉不详,没有给出令人信服的解释。
     其实,按照中国主流的犯罪构成理论,本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的,被告人既具有刑事责任能力,也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面,许霆明知银行的ATM机出现故障,仍然进行恶意取款,积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果,显然具有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面,许霆的行为是否属于“秘密取款”行为,也是没有争论必要的。因为即便从形式上看,许霆是在大庭广众之下完成了在ATM机上的取款过程,他的行为仍然具有秘密取款的性质,因为他在ATM机上实施的整个操作过程仍然带有秘密行为的特征,他银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此,关键的问题不在于是否属于“秘密取款”,而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。那么,盗窃行为与民事不法行为的区别究竟是什么?
     作为犯罪行为的盗窃与作为民事不法行为的非法占有他人财产行为,究竟应从哪个角度加以区分呢?


     我们可以通过两个例子对此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了他人丢失的财物,在确信自己没有被人发现的情况下,将该财物据为已有。另一个例子属于无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款,银行工作人员误将他人的存款付给了该人,使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款,该人并没有告知银行,而是将此巨款带走。
     在上述第一个例子中,行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”,因为财物的所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人,行为人占有此项财物并没有取得所有人的真实授权。尽管如此,行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件,也不属于刑法所要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权,就只能通过民事诉讼途径,要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中,作为银行的代表,银行工作人员的判断出现了错误,发生了错误支付钱款的行为,而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、暴力、强迫等行为,而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款,并将该项钱款据为己有。如果说在第一个例子中,所有人失去了对财物的控制,使得财物变成了遗失物和无主物的话,那么,第二个例子中的所有人———银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子中的行为人一样,第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”,但是,他的行为同样不符合任何犯罪构成要件,而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回自己错误支付出去的钱款,也只能通过民事诉讼的方式,要求法院认定原来的交易是“无效的”,因此责令取款人返还其不当获得的钱款。
     很显然,上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为,行为人也都产生了“非法占有他人财产的意图”,这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是,对盗窃行为的认定却不能只从行为人的角度来加以判定,还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态,以及所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如ATM
     机被视为银行的延伸,ATM所发出的指令代表了银行的意志,那么,许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为,以及ATM对许霆所作的回应行为,都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款,这只能说明银行发出了错误的指令,提供了不真实的意思表示,这似乎更像一种无效交易的行为,而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。另一方面,没有银行的配合和互动,许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向ATM机内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后,ATM机支付了许霆所申请的取款数额,却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆,而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此,作为银行意志的代表,
     ATM机一旦出现故障,就既可能多向储户支付钱款,也同样可能少支付钱款,这都代表银行表达了错误的意思表示,取款人只要是符合规范地进行取款操作,就最多属于无效交易的情形,而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为,而少取了款就不构成盗窃行为。否则,这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。那么,许霆究竟是否实施了盗窃行为?
     对于这一点,两级法院的裁判文书几乎想当然地认为这是没有争议的,并且对辩护律师的辩护要点没有作出任何实质性的辩驳,断然确认了被告人行为具有盗窃行为的属性。
     在广州市中级人民法院经过初审所作的判决书中,法院认定被告人许霆的行为是“恶意取款行为”,并认为:“被告人的银行卡内只有170多元,但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意,并分171次恶意提款17万多元而非法占有,得手后潜逃并将钱款挥霍花光,此行为符合盗窃罪的法定构成要件,当以盗窃罪追究其刑事责任??”〔2〕需要指出的是,在广州中院第一次开庭审理过程中,被告人的辩护律师提出的第一项辩护意见就是“本案系在新的技术条件下由不当得利转化而成的一种特殊形式的侵占犯罪。”在辩护律师看来,如果储户在营业柜台取款时,营业员因为失误多付给储户钱款,一般都被视为不当得利,银行一般会采取事后追讨的处理方式,而不会动辄诉诸刑法。而自动取款机其实就属于新的技术条件下营业柜台的一种延伸,这台机器其实是代表银行的,机器的错误就如同营业员的错误一样,都代表着银行的错误。这种不当得利行为一直等到被告人离开广州,行为的性质才转变为非法侵占犯罪。〔3〕


     无论辩护律师的上述观点是否成立,法院都应在判决书中给出必要的回应。如果认定被告人实施了盗窃行为,就应对这种“不当得利转变为特殊侵占犯罪”、“自动柜员机相当于营业员并代表银行”的辩护要点作出适当的辩驳,以论证其是不成立的。然而,纵观本案一审法院的整份判决书,笔者都没有发现法官对此辩护要点的任何评论,甚至就连这种辩护意见都没有被载入判决书之中。既然如此,我们只能认为一审法院的判决书既没有对被告人的行为何以构成“盗窃行为”给出任何明确的说理,也没有从实质上反驳辩护律师的辩护要点。
     那么,本案一审法院在经过重新审判之后,又是如何认定这一问题的呢?
     该法院在经过重新审判所作的第二份判决书中认定:“许霆系利用自动柜员机系统异常之机,自以为银行工作人员不会及时发现,非法获取银行资金,与储户正常、合法的取款行为有本质区别,且至今未退还赃款,表明其主观上具有非法占有银行资金的故意,
     客观上实施了秘密窃取的行为?”〔4〕在本案重新审判过程中,辩护律师明确指出被告人的恶意取款行为属于一种“无效的交易行为”,取款行为本身不具有刑事违法性,与一个普通储户的取款行为在客观方面不能区别开来。许霆的取款行为在现行法体系内只能有一种确定的法律属性,要么是偷盗行为,要么是储户的取款行为。但许霆每一笔1000元取款,都有1元应归自己所有,其余999元则属于多取的部分,但不能因许霆对999元具有“非法占有的意图”,而改变其作为储户合法取1元钱的法律属性。在辩护律师看来,本案无论如何不能得出“取1元钱的行为部分为储户合法取款行为,取999元行为部分为盗窃犯罪行为的结论”。〔5〕
     辩护律师提出的这一要点是非常敏锐的,也切中了本案的要害。事实上,一审法院在判决书中所表达的恰恰就是辩护律师所反对的裁判逻辑:在第一次取款以外,“其余170次取款,其银行账户被扣帐的174元,不应视为盗窃,许霆盗窃金额共计173826元。”这就等于认定被告人许霆取1元钱的行为是合法的储户取款行为,而多取出999元的行为则属于盗窃犯罪。但是,被告人的行为是不可分离的整体,每次取款都是一次性地取出1000元,对这一行为只能作出要么属于盗窃要么属于合法取款行为的判断,怎么可以作出这种自相矛盾的认定呢?
     事实上,根据社会生活的基本经验和常识,某一被害人拖欠了被告人的100元钱,被告人因此到被害人家里行窃,偷了1000元钱,法院只能认定这1000元钱都属于盗窃款,而绝没有将100元钱从盗窃数额中扣除出去的道理。因为即便被告人对被害人拥有100元的债权,也不能通过盗窃方式去索回。被告人即便以索还欠款的借口前去行窃,其行为仍然属于盗窃。其实,广州中院将174元“合法储蓄款”从盗窃金额中扣除的裁判逻辑,所表达的恰恰是对认定许霆构成盗窃犯罪这一结论的深深不自信。既然被告人每次取出1元钱的行为属于合法的取款行为,那么,多取出的999元也同样属于储户取款行为,这多取出的钱款尽管属于无效的民事交易行为,被告人理应退还银行,却无论如何都不能被认定为盗窃行为。
     为了回应法学界和社会公众的质疑,广东高院在第二次裁定书中,对许霆的行为符合“秘密窃取”的特征问题作出了进一步的解释。该院认为:许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款,且每次取款银行卡帐上都不能如实扣款,其恶意取款的行为之所以能够实现,是因为柜员机出现了异常,不能正确执行银行的指令,所导致出现的不如实扣帐等故障情况违背了银行的真实意思,故许霆非法占有银行资金的行为显然违背了银行的意志;许霆取款时虽然输入了正确的密码,但由于许霆是基于非法占有银行资金这一犯罪目的进行取款,在此前提下,其操作取款行为只是许霆非法占有银行财产的一种手段,密码是否正确并不影响行为的定性,仅说明其行为具有非暴力性。综上,许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征??〔6〕针对辩护律师再三提出的许霆的行为属于“无效交易行为”的观点,广东高院认为自动柜员机出现了异常,违背了银行的真实意思表示,属于不能正确执行银行指令的行为。相对于一审法院的两次判决而言,二审法院的裁判终于找到了本案争议的关键点,属于一种进步。然而,这种裁判仍然不能说明,何以银行营业员违背银行的真实意思表示,导致储户多取款的行为,不会导致取款人构成盗窃罪,而ATM机一旦出现故障,违背了银行的真实意志,导致储户多取了款,就直接导致取款人构成盗窃罪。其实,这里存在两个非常值得商讨的问题:一是银行营业员和ATM机都是银行的代表,其支付储户钱款的行为难道不代表银行的意思表示吗?二是即便营业员和ATM机的行为违背了银行的真实意思表示,也最多说明储户取款和银行支付钱款的行为属于无效的交易行为,由钱款支付行为所导致的财产所有权转移不能产生预期的法律效果。但这仍然不能就此得出被告人多取款的行为构成盗窃犯罪的结论。


     由此看来,在拒不坚持罪刑法定原则的情况下,法院在对被告人许霆进行定罪的过程中,其实享有了近乎恣意的自由裁量权:法院坚持认为被告人许霆具有“非法占有他人财产的故意”,因此就认定其在ATM机上取款的行为属于盗窃行为;法院在裁判文书中无法解释何以许霆的行为不属于民法上的无效交易行为,而属于盗窃行为;法院也无法解释何以许霆每次取1000元钱的行为中,取1元钱的行为属于合法取得储蓄款,而取另外999元钱的行为却变成了盗窃行为;对于辩护律师每次所作的不无道理的辩护意见,法院不仅在不做任何理性评论的情况下就断然拒绝采纳,甚至还经常拒绝援引辩护律师的意见,令人产生辩护意见仿佛没有提出过的印象。
     二、量刑情节
     广州中院经过第一次开庭审理,最后判决被告人许霆盗窃罪成立,判处无期徒刑,同时“剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产”。在广东高院以“事实不清、证据不足”为由撤销原判、发回重审之后,广州中院在维持盗窃罪名成立的前提下,对被告人许霆判处5年有期徒刑,同时“并处罚金二万元”。同一法院根据同一案件事实,对同一被告人作出了前后相差如此悬殊的量刑裁决,其判决理由究竟是什么?
     这些判决理由真的令人信服吗?应当承认,假如许霆构成盗窃罪这一点是成立的,那么,法院对其判处无期徒刑的刑罚,确实是有法律依据的。根据我国现行刑法第264条之规定,“盗窃金融机构,数额特别巨大的”,“处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,“盗窃金融机构”,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物??与此同时,个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的,为“数额特别巨大”。〔7
     〕很明显,被告人许霆从ATM机中恶意取款的行为一旦被认定为盗窃,那么,这种盗窃也就属于典型的“盗窃金融机构”了。对于这一点,辩护律师曾提出过异议,两级法院的裁判文书还作出了不厌其详的解释,这种争论其实是没有实质意义的。因为作为“金融机构”的银行,无论是存放在银行金库中的钱款,还是存放在ATM机中的钱款,都属于“金融机构”控制下的经营资金,只要盗窃ATM机的行为是成立的,那么,“盗窃金融机构”的结论当然也是可以得出的。不仅如此,按照最高法院的司法解释,盗窃金融机构人民币3万元以上就属于“数额特别巨大”了,许霆的盗窃行为假如能够成立的话,那么,“盗窃银行ATM机17万余元”的行为,当然属于“盗窃数额特别巨大”。对这一行为,无期徒刑属于法院量刑的最低起刑点,广州中院作出无期徒刑的量刑裁决,完全属于法院正常行使自由裁量权的行为,没有任何明显的不当之处。当然,有人会质疑最高法院1998年发布的这份司法解释对于“数额特别巨大”的标准所作的认定是否妥当的问题,根据目前的物价水平这一标准是否明显偏低,这的确是一个值得讨论的问题。不过,在该项司法解释迄今仍然生效的情况下,法院按照这一标准进行量刑,也是没有任何问题的。
     那么,广州中院在第二份判决中对被告人许霆判处5年有期徒刑,这一改判的法律依据是什么呢?
     正如绝大多数刑法学者所建议的那样,该法院适用了刑法第63条所确立的“酌定减轻处罚”条款。根据这一条款,犯罪人即使不存在法定的减轻处罚情节,但“根据案件的特殊情况”,法院也可以“在法定刑以下判处刑罚”。但这种减轻刑罚的裁决要经过最高法院的核准。根据广州中院的第二份判决书,这种“酌定减轻刑罚”的情节主要有两个:一是“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”;二是“从案发具有一定偶然性来看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。考虑到上述两个情节,法院“根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”〔8〕


     那么,法院将上述两个情节作为对许霆减轻处罚的“酌定情节”,是否具有正当性呢?
     应当看到,相对于“从轻处罚”来说,“减轻处罚”属于在法定刑以下判处刑罚的一种量刑制度,适用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表现、社会危害性较轻的情形。从刑法理论上看,减轻情节可以有“法定减轻情节”和“酌定减轻情节”之分,前者是刑法明文确立的减轻处罚情节,后者则是指虽无刑法明文规定,却经由法院总结审判经验,根据刑事立法精神和有关刑事政策,在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节。〔9
     〕从形式上看,“法定情节”由于为刑法所明确规定,因此法官在适用上的自由裁量权会受到较为严格的控制;而“酌定情节”则由于在刑法上没有明文规定,而属于法院“酌情决定的领域”,这似乎表明法院在适用这种减轻情节上享有较大的自由裁量权。但这其实是一种误会。即便在刑法没有明文规定的情况下,法院要适用减轻刑罚的条款,也必须遵循一些基本的量刑准则。例如,法院在决定哪些情节属于“酌定减轻情节”时,应当与那些“法定减轻情节”保持大体上的平衡,使这些情节与法定减轻情节处于同一层次上。又如,法院根据“酌定减轻情节”选择具体的量刑种类和量刑幅度时,也应当与法定减轻情节的适用保持一致,不应无原则地降格适用刑罚。再如,法院对其所选择的酌定减轻情节以及减轻刑罚的幅度,应当有较为充分的裁判理由,并进行必要的法律推理,从而确保当事人和社会公众对这种“法外开恩”的裁判表示信服。
     当然,法院假如不遵循这些基本的量刑准则,而随心所欲地适用“酌定减轻情节”,并根据某种需要任意地降低量刑幅度,那么,刑法第63条就可以成为法院滥用自由裁量权的“法律庇护所”了。在笔者看来,广州中院对许霆案所作的改判,就有滥用自由裁量权之嫌。与刑法所确立的法定减轻情节相比,该法院所选择适用的“酌定减刑刑罚”的情节是不可同日而语的;该法院将法定最低刑为无期徒刑的行为降为5年有期徒刑,也是缺乏令人信服的裁判理由的。
     根据法院在减轻刑罚方面的自由裁量权,中国刑法对那些“法定减轻情节”又区分为两类:一是“应当减轻处罚的情节”,二是“可以减轻处罚的情节”。前者包括防卫过当、避险过当、胁从犯、犯罪后自首又有立功表现的、中止犯、不满18周岁的人犯罪的,等等。后者则包括更多的情节,包括在国外犯罪,已在国外受过刑罚处罚的;有立功表现的;预备犯;犯罪后自首的;尚未完全丧失行为能力的精神病人犯罪的;被教唆者未犯被教唆之罪的教唆犯,等等。与这些“法定减轻处罚情节”相比,广州中院在许霆案的一审判决中所认定的“酌定减轻情节”具有合理性吗?
     首先,该法院认定许霆的行为与“有预谋”的盗窃行为以及“采取破坏手段实施盗窃的行为”有所不同,并将此作为减轻处罚的情节。的确,许霆既没有预谋也没有采取破坏行为,但这就可以成为法院对其“法外开恩”的理由了吗?
     需要知道,在司法实践中,大量实施盗窃行为的行为人都没有预谋,而是“临时起意”的,法院却几乎很少以此为理由对行为人作出减轻处罚;而大量“入室盗窃”的行为人也没有采取任何破坏行为,却极少被法院适用“减轻处罚”的条款。难道“没有预谋”和“没有破坏行为”可以与刑法所确立的“法定减轻情节”相提并论吗?
     除了许霆以外,究竟有几个盗窃案的被告人被法院以此为由作出了减轻处罚呢?其次,广州中院还认为许霆“盗取ATM机的行为”带有一定的“偶发性”,许霆的“主观恶性不是很强”。其实,行为人除非属于职业犯或者惯常犯,否则,其盗窃犯罪行为大都带有一定的“偶发性”。难道偶犯就可以成为法院减轻处罚的理由吗?


     许霆案的一审程序充分显示出中国现行量刑程序所存在的诸多问题。在广州中院的第一次开庭审理过程中,被告人许霆对公诉机关的指控并没有提出异议,辩护律师认为被告人构成侵占罪,而不构成盗窃罪。而在该法院的重新开庭审理过程中,被告人许霆对公诉机关指控的事实没有提出异议,但辩解称取款是为了“保护银行财产”,
     ATM机出现故障,银行也负有责任,辩护律师则认为本案“事实不清,证据不足”,被告人的行为属于不当得利,不构成刑事犯罪,要求法院根据罪刑法定原则作出无罪之宣告。在这两次开庭审理中,无论是被告人还是辩护律师,都没有就量刑情节的认定和量刑的种类、幅度提出明确的意见,法庭也没有组织控辩双方就量刑问题展开过任何形式的质证和辩论。控辩双方辩论的核心都是被告人许霆的行为是否构成盗窃罪的问题,而对被告人的量刑问题则完全交由法庭作出裁决。
     而在广州中院的第二次开庭审理过程中,控辩双方就被告人许霆是否构成盗窃罪的问题进行了较为充分的交锋和辩论,以至造成庭审期间的延长。但是,无论是社会公众还是法学界人士,都对一审法院判处许霆无期徒刑的结论心存疑虑和困惑,甚至就连部分司法界人士也都认为“本案量刑过重”。然而,对于引起社会各界如此严重关注的量刑问题,一审法院仍然没有听取公诉方、被告方的意见,没有给予控辩双方进行辩论的机会,甚至就连作为本案“受害方”的银行,也没有机会出席法庭审理,就量刑问题当庭发表本方的意见。于是,法庭在经过对定罪问题的开庭审理之后,就通过阅卷、调查核实以及内部协调的方式,对量刑问题作出了裁决。当然,鉴于许霆案件引起全社会的广泛关注,在中国现行司法体制下,广州中院很可能向上一级法院进行了内部请示和汇报,在量刑结论上取得了广东高院的首肯,甚至还有可能通过广东高院向最高法院作出了进一步的请示汇报,最终的5年有期徒刑的量刑结论也很可能经过了最高法院的同意或者默许。〔13〕
     表面看来,广州中院对许霆从原来的无期徒刑改为5年有期徒刑的量刑,是要经过层层请示和严格审批的。这一过程既有刑庭庭长、分管院长、法院院长、审判委员会的审批和讨论程序,也可能包含了向广东高院乃至最高法院的请示报告程序,最终的量刑结果也绝不是单个法官或者全体合议庭成员所能决定得了的。这似乎显示出法院在量刑结论上要受到诸多方面的制约,而难以滥用自由裁量权。然而,问题恰恰就出在这一秘密的办公室作业过程以及法院内部的请示报告制度上面。这是因为,法官们通过“办公室作业”的秘密决策程序,最多是通过查阅案卷笔录来获得与量刑有关的各种事实和信息,他们所获得的量刑信息既不全面,也难以保证其客观性。特别是在从轻处罚的情节与从重处罚的情节同时存在的案件中,法院通过这种秘密决策程序很难作出令人信服的量刑裁决。另一方面,在中国目前上下级法院之间无法保持内部独立的体制下,上级法院一旦发现某一案件引起社会各界的广泛关注乃至批评,特别是在某一案件的裁判引起党政部门或者某些权威人士关注的情况下,往往就会以妥协代替原则,以所谓的“稳定”、“和谐”代替了对法律规则的严格遵守。在这种背景下,法院上下级之间的内部请示和审批机制经常会造就出一种“人人觉得荒诞不经,人人却也无可奈何”的局面。
     换言之,某一量刑结果很可能出自某一权威人士的指示或暗示,却在合议庭、分管院长、审判委员会乃至上下级法院的非正式沟通过程中,得到准确无误的遵守。这当然不是单个法官或单个合议庭存在着滥用自由裁量权的问题,却很难不被认为整个法院系统在量刑问题上滥用了自由裁量权。至少,在这种奉行内部层层审批的行政决策体制下,自由裁量权滥用的问题确实是客观存在的。
     法院依靠“办公室作业”和内部审批的程序机制之所以无法避免自由裁量权的滥用问题,还与诉权制约机制难以发挥作用有着密切的关系。所谓诉权,是指诉诸司法裁判的权利,也就是控辩各方可以通过行使程序上的申请权,来对法院的裁判权施加积极有效的影响。一般说来,一种诉讼形态的确立,可以为公诉方、被害方和被告方行使诉权提供有效的机会。在这种庭审程序中,诉讼各方既可以提出自己的证据,强调某一方面的事实情节,也可以对对方的证据、事实情节加以辩驳,诉讼各方还可以就案件的法律适用问题进行当庭辩论。由此,法庭可以获得来自不同方面的事实信息,了解诉讼各方就案件适用法律问题所持有的立场和态度。


     第四,无论是在定罪程序还是在量刑环节,法院的裁判文书无法从实质上给出令人信服的理由,缺乏富有说服力的裁判推理过程,对于被告人及其辩护律师的辩护意见,要么拒不载入裁判文书之中,要么在没有给出合理的辩驳意见的情况下,就作出了拒绝采纳的结论。作为司法理性原则的主要体现,裁判文书的说理是减少法官自由裁量权的有效机制。通过这种裁判说理,法官可以将其对案件事实的内心确信过程完整地展示出来,也使其对法律适用的裁判推理过程得到了充分表达。无论是控辩双方还是社会公众,都可以藉此了解法院解决控辩双方之争议的基本方案,以及这种方案究竟是如何产生出来的。特别是其诉讼主张没有得到采纳的一方,更可以通过了解裁判理由来审查法院拒绝采纳本方观点的正当性,并就法院采纳对方观点的合理性进行认真的思考。因此,相对于不说理的裁判而言,那种充分说明理由的裁判文书,更有利于遏制法官的私欲,令其克制自己的偏见和预断,使其根据经验、理性和良心作出判断,而放弃那种随机的、任意的和不可预期的裁判方式。
     相反,假如法院的判决书既无法回应被告人及其辩护人提出的辩护意见,也难以回答法学界以及社会公众提出的一般疑问,甚至令人产生裁判逻辑违背经验和常识的印象,那么,该法院就可能已经存在自由裁量权的滥用问题了。其实,放弃判决说理的法院,通常会坚持一种强权主义司法哲学,将行使裁判权与任意行使裁判权等同起来,甚至将司法裁判权视为法院独享而不受控辩双方影响的“国家权力”。然而,法院一旦将司法裁判的权威简单地建立在“国家强权”的基础上,其公正性和公信力也就很难得到维持了。
     第五,判决一旦遇到媒体、舆论的强大压力,一旦面对压倒性的反对意见,就容易产生无谓的动摇和无原则的妥协,从而轻率地通过上诉制度和再审机制作出重大改判,而这种改判仍然是在不公开、不透明、不说理以及缺乏抗辩性的情况下形成的。在司法独立面临诸多挑战的环境下,中国法院经常会通过不公正的程序作出难以令人信服的裁判结论。然而,一旦面临外部的压力、批评和影响,在政治框架内处于弱势地位的法院,又会以另一种不公正的程序来纠正那种“社会效果不好”的裁判结论,并作出同样难以令人信服的新的裁判结论。这就在以下三个场合下都出现了自由裁量权滥用的现象:一是原来的裁判程序和裁判结果;二是启动纠正原审裁判的方式;三是改判的程序和改判的结论。
     表面看来,外部对司法活动的强力干预意味着法院只能采取顺从和服从的态度,而难以有什么自由裁量权。但是,许霆案从无期徒刑到5年有期徒刑的重大改判,却表明了这样一种道理:法院越是享有不受限制的自由裁量权,其裁判活动受到外部干预的可能性就越大。这是因为,法院既然可以在没有正当理由的情况下作出第一种裁判结论,当然也可以在缺乏正当性的情况下作出第二种乃至更多新的裁判结论;外部的政治权威和公共舆论也相信,法院既然可以“依靠国家强力”作出一种难以令人信服的裁判,当然也可以继续“依靠国家强力”对这种裁判作出改正。这其实完全符合政治哲学上的一项规律:权力越是大到不受限制的程度,也就越可能受到更大权力的摆布。
     注释：
     〔1〕参见赵蕾:“许霆案成大悬案,全民投入辩辩辩”,《南方周末》2008年2月28日,A6版。
     〔2〕参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书,载谢望原、付立庆主编:《许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释》,中国人民公安大学出版社2008年版,页321以下。
     〔3〕辩护律师的这些辩护意见,参见谢望原、付立庆主编,同上注,页319以下。
     〔4〕参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书,载谢望原、付立庆主编,见前注〔2〕,页333以下。