提要:　关于汉代女性地位的问题,史学界一直存在着高或低两种相反的观点。这种情况的出现,反映了在史料缺乏的条件下对有效史料的不同取舍标准和解读立场。张家山汉简《二年律令》的出土,使汉代法律的部分原始条文得以重现,从法律的角度判别女性的社会地位,可以在最大程度上避免因为史料缺乏而造成的偏颇。根据其中的相关法律规定,可推论汉初女性虽然有部分的财产和身份继承权利,在人身安全上也得到了一定的保护,但是,在性别关系上,女性已经对男性产生依从性,其在家庭中的地位也不高,相比唐代而言,汉初女性的社会空间也略显狭小。
关键词:　女性社会地位　　《二年律令》　　汉代　　社会性别史

一、缘起:关于汉代女性社会地位的讨论
在社会性别史的研究中,汉代由于其独特性而成果颇多,尤其是汉代女性地位的研究。大多数论者认为汉代女性社会地位较高,而同时又有论者则认为其地位较低;这说明,关于汉代女性地位高低问题,仍没有一个令人信服的合理的结论①【参见岳岭、张爱华:《近20年秦汉妇女研究史综述》,《南都学坛》2005年第1期】。有论者则进了一步,把汉代女性地位置于历史发展进程中,从其中的一个方面入手,探讨汉代女性社会地位的高与低②【彭卫《汉代婚姻关系的妇女地位考察》(《求索》1988年第3期)一文对汉代家庭中妇女的地位进行了纵横比较,认为妇女在家庭中的地位要低于丈夫,而和唐宋以后时期的妇女地位相比则要高得多】。应该说,这是一个新的视角,比较有利于解决汉代女性地位的问题,只是在汉代的社会性别史的研究中,这样的思路并没有得到重视。
汉代女性地位研究的观点之所以歧异,主要是方法的问题,其实质则是史料问题。首先,汉代史料较少,社会性别史料更是少之又少,其次,在男性视角下修撰的历史,其关注点是男人的政治、文化和社会活动,女性出现在历史中,主要是她与男人历史活动相关的内容,除此之外的大量的女性活动,被历史撰述者忽视或遮蔽掉了。在这样的情况下,后世学者利用片面的社会性别史料(这种史料带有很大的偶然性和猎奇性)来研究女性的社会地位,其结论是需要置疑的。
而且,当代史学工作者由于受马克思主义历史观和“五四史观”的影响,有意无意地接受了一种理论的预设,即最初男女是平等的或女性地位是高的,随着历史的演进,女性地位开始逐步降低。这样,由于汉代处于中国历史的上流,就先入为主地形成了汉代女性地位高于后世的观点。在此观点指导下,在古籍中寻章摘句以证其说的现象较为普遍。

由于史料的有限性,所载又大多是社会上层女性的活动,那么,在社会分层的情况下,社会上层女性的生活并不能代表汉代全体女性的生活,因此,上层社会女性的地位也不能说明汉代女性的社会地位。很多论者指称汉代女性地位高的一个重要理由是母后参政。但仔细追索,我们可以发现,母后参政,并不能说明汉代女性地位之高,因为母后或女性贵族参政是由于其特殊的政治地位造成的,而广大普通妇女并没有这个政治参与的条件,因此不能笼统地判定这个社会阶层的社会地位。汉代“以孝治天下”,母亲的地位当然高,这在中国古代历朝历代均是如此。
其实,在资料之外,对汉代女性地位的争议,很大程度上也来自于对“女性地位”的界定,即如何判定女性的社会地位高低,研究者在这个问题上往往认识不清,或没有统一的标准。标准不同,那对地位的判定自然也大相径庭。
女性社会地位即女性“这一特殊社会群体在社会生活和社会关系中的权力、机会及其从社会得到的认可程度”;作为一个**概念,主要由法律地位、经济地位、政治地位、教育地位和在婚姻家庭中的地位等几个要素组成。①【陶春芳、蒋永萍主编:《中国妇女社会地位概观》,中国妇女出版社,1993年,第3-5页】同时,马克思主义的妇女观认为,男女平等就是:“男女在生产中的地位平等;男女在分配中的地位平等;男女在生活中的地位平等;男女在两性关系中的地位平等。”②【李静之、张心绪、丁娟:《马克思主义妇女观》,中国人民大学出版社,1992年,第4页】这四方面的平等同时也就涵盖了上述五个要素。

而如前所述,由于汉代资料的有限性,以上定义中所提出的若干要素难以找到合适的资料来论证汉代女性社会地位。那么,如何寻找一个共同的标准呢?1983年底,考古人员发掘了江陵张家山247号墓,发现了大量西汉初年的竹简文书,其中有吕后二年的法律原文,是为《二年律令》。汉代刊行的法律大多已经亡佚,目前我们见到的大多是从古籍中辑出的汉法的片断③【如沈家本《历代刑法考》(中华书局,1985年)和程树德《九朝律考》(中华书局,2006年)等】。张家山汉简《二年律令》的出土,使我们得以见到大量的汉代法律的原文④【学界对“二年”何指仍有争议,今从“吕后二年”说,文中所引《二年律令》条文所据为张家山247号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简》(文物出版社,2001年),同时参照了朱红林《张家山汉简〈二年律令〉集释》(社会科学文献出版社,2005年)和彭浩、陈伟、工藤元男《二年律令与奏谳书———张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》(上海古籍出版社,2007年)。另,其他汉简中也有汉代法律残简发现,如武威汉简、敦煌悬泉置汉简等,但均不如张家山汉简数量多且成规制】。这样,我们从汉代法律的角度上去探究汉代初年的女性地位,应该是一个相对公允的作法。因为法律是国家意志的体现,统一国家要求法律的整齐划一,因此,从法律的角度可以最大程度上避免因为史料缺乏而造成的偏颇。
当然,由于时代的局限,虽然汉律中包涵了针对女性的内容,但汉代法律不可能专门为女性立法以保障其权利;又由于《二年律令》本身的不完整性,我们仅能从继承权和人身权利入手,包括法律地位、经济地位和在婚姻家庭中的地位三个方面探究汉初女性的地位。

二、《二年律令》对女性继承权的规定
《二年律令》对女性继承权的规定包括两个方面,一是财产的继承权,一是身份的继承权,主要包括在《二年律令》的《户律》和《置后律》中。这方面的研究已有不少,但是,这些研究较少从社会性别的角度考察女性的社会地位⑤【主要成果有李均明:《张家山汉简所见规范继承关系的法律》(载《中国历史文物》2002年第2期);徐世虹:《张家山二年律令简所见汉代的继承法》(载《政法论坛》2002年第5期);臧知非:《张家山汉简所见西汉继承制度初论》(载《文史哲》2003年第6期);曾加:《张家山汉简法律思想研究》(商务印书馆,2008年)等】,试以此角度作些推论的尝试。
《二年律令·户律》规定:民大父母、父母、子、孙、同产、同产子,欲相分予奴婢、马牛羊、它财物者,皆许之,辄为定籍。孙为户,与大父母居,养之不善,令孙且外居,令大父母居其室,食其田,使其奴婢,勿贸卖。孙死,其母而代为户,令毋敢遂(逐)夫父母及入赘及道外取其子财。
又规定:诸后欲分父母、子、同产、主母、叚母,及主母欲分孽子、叚子田以为户者,皆许之。

根据规定,女性有财产的继承权,而且,女性可以为户主。在这一点上,汉代比唐代要宽松得多。《唐律·户婚律》“子孙别籍异财”条规定:即使男性后代也不得私分财产,从法律上保证了家长在家庭财产分配的上权威。那么,既然汉代女性有财产继承权,是不是标志着女性后嗣与男性后嗣地位平等呢?则未必尽然。《二年律令·置后律》规定:
死毋子男代户,令父若母,毋父母令寡,毋寡令女,毋女令孙,毋孙令耳孙,毋耳孙令大父母,毋大父母令同产子代户。同产子代户,必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。
另,张家山汉简《奏谳书》载:“故律曰:死夫(?)以男为后。毋男以父母,毋父母以妻,毋妻以子女为后”;“律,死置后之次:妻次父母;……以律置后之次人事计之;……妻之为后次夫父母……”
汉代家庭财产在继承上已规定继承次序,依次是:子、父母、寡妻、女、孙、耳孙、大父母、同产子(即同居数)。这说明女性的地位仍低于男性,已婚女性在家庭财产上继承上并没有优先权,而是排列在男性后嗣和夫家父母之后,而女性后嗣则更后一位。

那么,是不是汉代女性普遍拥有继承权呢?答案是否定的。只有为人母或为人女(母亲和未嫁女儿)才有继承财产的权力,已“为人妻”,尚不允许。因为《二年律令·户律》还规定:
为人妻者不得为户。民欲别为户者,皆以八月户时,非户时勿许。
“为人妻不得为户”这个一规定使得女性地位显得很微妙。如有子则可,若无子,其地位堪虞。这说明了女性对男性的依附性,也就是说“三从”的原则已进入汉初的法律。女户可以设立,但立户,须夫死或无子。
汉代女性在财产继承上比唐代女性要优先一些。从《唐律·户律》的规定看,唐代女性可能已没有财产继承权。
既然女性有继承权,即有自己的财产,那么她们的财产权有没有保障呢?这在汉律中也有规定,《二年律令·置后律》载:女子为父母后而出嫁者,令夫以妻田宅盈其田宅。宅不比,弗得。其弃妻,及夫死,妻得复取以为户。弃妻,畀之其财。

女子为后,出嫁后其田宅归夫家。这同样说明了女性对男性的依附关系。只有被休归或丈夫亡故,才能重新立户,带来的财产必须归还女方,也就是说恢复财产所有权。有论者认为,女方被休归,男方要补偿,这是对“弃妻,畀之其财”的误解。
《二年律令·置后律》寡妻继承的财产还有专门的规定:寡为户后,予田宅,比子为后者爵。其不当为户后,而欲为户以受杀田宅,许以庶人予田宅。毋子,其夫;夫毋子,其夫而代为户。夫同产及子有与同居数者,令毋贸卖田宅及入赘。其出为人妻若死,令以此代户。
寡妻亦可以为户主,但寡妻为后不得卖田宅,且不得招人入赘。寡妻为后又嫁人者或亡故,要依当时法律的规定安排财产的继承。这就是说,寡妻继承了亡夫的财产(当然还包括自己从父家带来的原本属于自己的财产),但是在财产处置上受到相当的限制,以防夫家财产的流失。汉代法律处处保障男性财产的安全,女性对自己的财产上的所有权并不完整。
以上法律说明,在汉代女性虽有一定的经济地位,有财产的继承权,也可以取得户主身份。从这个角度上看,汉代女性地位实比唐代女性地位为高。但是,也正如上文所述,女性在财产继承和财产支配上已受到相当的限制,女性和男性在汉代地位并不平等。

现在一般认为,男女平等或不平等产生,主要是“经济原因,即由男女在物质资料生产中的不同地位决定的”①【如王子今:《秦汉时期的女工商业者》,载《古史性别研究丛稿》,社会科学文献出版社,2004年】。很多学者论证了秦汉妇女经济地位的独立②【参见《杨联升文集》,中国社会科学出版社,1992年,第6页】。在汉代,妇女的劳动不仅限于家庭,也涉及农业、手工业和商业等领域,而且,我们同样也注意到,在河南、山东、四川出土的汉画像砖石上椠刻有女子在田间劳作的形象,都可引为佐证。然而这也同汉代妇女研究现状一样,是单纯从现象出发的。然而从《二年律令》有关于妇女经济地位的明确规定看,女性的经济地位并不像人们想象的那样高。
而且从赋税的角度,大约也可以推论出来。《二年律令·金布律》规定:诸内(冗)作县官及徒隶,大男,冬禀布袍表里七丈、络絮四斤,绔(袴)二丈、絮二斤;大女及使小男,冬袍五丈六尺、絮三斤,绔丈八尺、絮二斤;未使小男及使小女,冬袍二丈八尺、絮一斤半斤;未使小女,冬袍二丈、絮一斤。


而且从赋税的角度,大约也可以推论出来。《二年律令·金布律》规定:诸内(冗)作县官及徒隶,大男,冬禀布袍表里七丈、络絮四斤,绔(袴)二丈、絮二斤;大女及使小男,冬袍五丈六尺、絮三斤,绔丈八尺、絮二斤;未使小男及使小女,冬袍二丈八尺、絮一斤半斤;未使小女,冬袍二丈、絮一斤。
根据居延汉简的资料,六岁以下为未使男、未使女;七岁至十四岁为使男、使女,十五岁以上为大男、大女。其使男、使女与未使男、未使女通称小男、小女③。由此条文可以知道,成年女性所交的赋与小男同,也就是说,在汉代,她们的权利义务是与未成年男性对等的。成年男性在各方面均高于成年女性④【关于这方面的研究,主要的成果有尹在硕《秦汉女性的法律地位和女户》,李明和《汉律令中女性的‘户’继承与女性的地位》也有论述。详见邬文玲、赵凯:《中国社会科学院简帛学国际论坛综述》,《中国史研究动态》2007年第3期。另有[美]韩献博著、李天虹译:《汉代遗嘱所见女性、亲戚关系和财产》,载《简帛研究(二)》,广西师范大学出版社,2001年】。
如上分析了女性的财产继承,下面再看身份继承。所谓身份继承,主要是指对爵位的继承,也可以说与政治地位有关。《二年律令·置后律》规定:为县官有为也,以其故死若伤二旬中死,皆为死事者,令子男袭其爵。毋爵者,其后为公士。毋子男以女,毋女以父,毋父以母,毋母以男同产,毋男同产以女同产。毋女同产以妻。诸死事当置后,毋父母、妻子、同产者以大父,毋大父以大母与同居数者。

汉律规定了女性可以继承爵位,这在传世文献中也有例证,《史记·高祖功臣侯者年表》和《汉书·高惠高后文功臣年表》载鲁侯奚涓死于战事,无子,以其母为鲁侯,即属母袭子爵之例。此律也别见于《居延新简》EPT5.23:□同产子皆得以为嗣继统。继统□。另,《汉书·宣帝纪》载:元康元年“复高皇帝功臣绛侯周勃等百三十六人家子孙,令奉祭祀,世世勿绝。其毋嗣者,复其次”。颜师古注引孟康曰:“诸复家皆世世无所与,得传同产子。”亦可证。
汉代女性虽可以取得与男性一样的爵位,但还是有前提的。一般而言,汉代女性爵位的获取,没有独立的受爵之说①【但也有例外。在特定的条件下,汉代女性可以受封,蔡邕《独断》曰:“汉异姓妇人以恩泽封者曰君,比长公主。”史籍可考者如汉景帝王皇后之母封平原君,王莽时崔骃曾祖母赐号仪成夫人等】,不是依靠自己的能力和努力,而是依靠男性得来的,是对男性依附的体现。《礼记·杂记》载:“凡妇人从其夫之爵位。”郑玄注曰:“妇人无专制,生礼死事,以夫为尊卑。”《礼记·效特牲》也载:“共牢而食,同尊卑也。故妇人无爵,从夫之爵。坐以夫之齿。”另,《白虎通义·爵论》则说得更为明白:“妇人无爵何?阴卑无外事,是以有‘三从’之义:未嫁从父,既嫁从夫,夫死从子。故夫尊于朝,妻荣于室,随夫之行。”虽然如此,女性在男性的荫护下在汉代社会也拥有一定政治地位和权利。《二年律令·置后律》规定:
女子比其夫爵。寡为户后,予田宅,比子为后者爵。

《二年律令·具律》也规定:上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。
汉律规定了一定级别的女性与男人享有同等的权利。但《二年律令·具律》同时规定:□杀伤其夫,不得以夫爵论。
汉法,有一定爵位者犯罪就可以免刑或减刑。但妻杀夫,则不能受其例赦免。既然女性爵位的取得是从夫、从子而得来,那么,女性杀伤其夫,自然不能免于处罚。而且,在爵位继承中,按前文所引《二年律令·置后律》,仍是以男性为先,若无男性才可使女性嗣爵。其继承顺序依次是:男、女、母、男同产、女同产、妻。女性在身份继承上,跟财产继承一样,在次序中同样是比较靠后的。尤其值得一提的是,在家庭关系内,妻子的身份继承权利竟然排在几乎最后的位次,这为考量汉代家庭中夫妻地位提供了一个视角。

三、《二年律令》所载汉律对女性的优恤和保护
至晚自春秋时代起,传统中国就有对女性恤刑的原则,即所谓“妇人不刑”之说,女性犯罪,可以酌情减免处罚。汉律继承了这一传统。《二年律令·具律》规定:
有罪当黥,故黥者劓之,故劓者斩左止,斩左止者斩右止,斩右止者府之。女子当磔若要斩者,弃市。当斩为城旦者黥为舂,当赎斩者赎黥,当耐者赎耐。
还规定:
庶人以上,司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上,而吏故为不直及失刑之,皆以为隐官;女子庶人,毋筭事其身,令自尚。
《二年律令·收律》也规定:坐奸、略妻及伤其妻以收,毋收其妻。

以上三条为女性减轻处罚的规定,是对女性犯罪“恤刑”的具体体现②【,当然,汉律也有对女性加重处罚的规定,如《二年律令·亡律》载:“女子已坐亡赎耐,后复亡当赎耐者,耐以为隶妾。司寇、隐官坐亡罪隶臣以上,输作所官。”但这是对女性逃避和重复犯罪的惩罚措施,自然不能再适用“恤刑”的原则】其中特别规定了,男性如果犯有针对女性犯罪的行为,如强奸、强略人妻和打伤自己妻子而被刑的,依律免除男性罪犯妻的株连之责。而且在《二年律令》中,还专门有维护女性人身权利的法律规定。《二年律令·捕律》规定:
□亡人、略妻、略卖人、强奸、伪写印者弃市罪一人,购金十两。刑城旦舂罪,购金四两。完城□,购金二两。
《二年律令·盗律》规定:掠卖人若已略未卖,矫相以为吏,自以为吏以盗,皆磔。